NUEVOS LINEAMIENTOS EN RELACION A LOS SUMARIOS ADMINISTRATIVOS
Expositores: Dres. Agustina Daniela ALVAREZ y Leandro MASSERA
Las sanciones disciplinarias como corolario lógico de toda la
organización administrativa son resultado del poder de supremacía de la Administración. Las
facultades punitivas tienen por fin asegurar la observancia de las normas de
subordinación jerárquica y en general el exacto cumplimiento de todos los
deberes de la función.
Las sanciones tienen también por finalidad mantener la disciplina que el
orden jerárquico institucional supone y reprimir las transgresiones hacia los
deberes públicos hacia la
Administración en sus aspectos de diligencia, decoro,
fidelidad, obediencia, respeto, moralidad, etc.
El poder disciplinario, como elemento de la jerarquía
tiene por objeto el mantenimiento por parte de los agentes públicos de una
conducta ajustada a los deberes que le impone la función.
También es importante destacar, que dicho poder, no tiene como fundamento
solamente la corrección de los agentes públicos, sino la defensa integral de la
autoridad moral de los poderes públicos.
EL SUMARIADO Y EL SIMPLE IMPUTADO
SUMARIADO.
Cuando “hubiere motivos
suficientes” para sospechar que un
agente ha intervenido en el hecho investigado se le recibirá declaración a
tenor del Art. 61. En “Dictámenes” 165:181 se señalo que la calidad de agente
sumariado se adquiere con la convocatoria prestar declaración en los términos
del Art. 61.
Llamar al agente a declarar a
tenor de dicho artículo es un requisito ineludible para poder expedirse sobre
la responsabilidad del funcionario respecto del hecho en cuestión. Ha dicho la PTN que la omisión de llevar a
cabo esa diligencia afecta los actos que tienen como presupuesto dicha
vinculación: la requisitoria, el descargo y la resolución que sin la expresa
asunción de tal carácter resultan írritos.
Esta omisión lo que hace es afectar la defensa en juicio acarreando una
nulidad absoluta y las actuaciones deberán volver a sustanciarse a partir del
último acto válido (Dictámenes 193:127).
Esto es importante porque cuando
el agente fue oído como simple imputado y no como sumariado, no se le puede
imponer una sanción, pues en dicho trámite se ha incurrido en la inobservancia
de una forma esencial del procedimiento, como es la vinculación del agente como
sumariado.
Importante es aclarar que la
convocatoria a declarar a tener del Art. 61 no es impugnable (Dictámenes
159:113).
En lo atinente al instructor
exclusivamente se puede expedir al emitir el informe o requisitoria previsto en
el Art. 108 R.I.A. respecto de quien haya sido sumariado.
SIMPLE IMPUTADO.
Aquí se da el caso de que la
sospecha es de menor intensidad y esta contemplado en el Artículo 62 del R.I.A. 467/99. El agente convocado se
convierte en un mero imputado pero de ninguna manera pude considerárselo parte
del sumario.
Sobre los agentes en los que
existe una sospecha de menor intensidad deben ser citados a tenor del Art. 62
del citado ordenamiento pero no pueden ser citados como testigos, porque esto
implicaría obligarlos a declarar contra sí mismos, trasgrediendo el precepto
constitucional del Art. 18 de la
CN.
El simple imputado también esta
amparado por las garantías establecidas para la declaración del sumariado sin
que ello implique el carácter de tal.
A su vez, es facultad del
instructor el decidir, conforme con los elementos probatorios incorporados a
que agentes públicos convocará a prestar declaración a tenor del art. 61 RIA en
este punto cabe recordar que el instructor goza de independencia en sus
funciones.
Sin embargo en Dictámenes 231:210
se formulo una salvedad, pues la autoridad competente para dictar el acto
conclusivo del sumario, una vez recibido el expediente con el dictamen del
servicio jurídico, puede disponer con base en una interpretación razonable que
el instructor convoque a un agente como sumariado.
Cuando la autoridad competente
considere de acuerdo a las constancias en las actuaciones que un agente debería
ser llamado a prestar declaración a tener del Art. 61, la PTN sostuvo que en ese
supuesto las actuaciones deben volver al instructor para que legitime
pasivamente al agente, y se realicen las diligencias de investigación que
corresponda, formule la requisitoria, correr la vista para que provea su
defensa y ofrezca prueba y, en su caso, alegar sobre la producida. Cumplido esos
pasos se podrá resolver sobre la situación del sumariado.
Si el instructor le hubiera
recibido declaración como testigo a un agente que luego cita como simple
imputado o como sumariado, tal declaración sería nula.
Cuando el instructor le recibe
declaración como sumariado o simple imputado a quien fue oído como testigo le
debe hacer saber que queda relevado del anterior juramento de decir verdad
decretándose la nulidad de la declaración testimonial asentándolo en el acta de
la declaración. Según la PTN
la declaración anulada se tiene que renovar y no simplemente ratificar. Y es
una nulidad absoluta, insusceptible de convalidación.
La declaración del sumariado es
la de ser un medio de defensa sin perjuicio que a través de ella se obtenga la
prueba de confesión (el Art. 94 del R.I.A. establece que “la confesión del sumariado hace prueba suficiente en su contra salvo
que fuera inverosímil o contradicha por otras probanzas, no pudiendo dividirse
en perjuicio del mismo. Ella no dispensa al instructor de una completa
investigación de los hechos ni de la búsqueda de otros responsables”) o que en dicha declaración se señalen medidas
de pruebas.
Es un medio de defensa por dos
razones fundamentales: 1) el acto de realización facultativa; 2) ejercicio de
defensa material. Con respecto al
primero de los fundamentos hay que tener presente que el agente no se encuentra
obligado a concurrir a la audiencia fijada y para el caso de asistir se puede
abstener de declarar. El reglamento dice expresamente en su Artículo 63 dice
que. “la no concurrencia del sumariado,
su silencio o negativa a declarar, no hará presunción alguna en su contra”.
No obstante ello, es importante tener en cuenta la
conducta procesal de las partes durante el proceso. Mas allá de que no se
aplica el Código Procesal Civil y Comercial en el procedimiento administrativo
es interesante mencionar lo que establece en su Articulo 163: “La
conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá
constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar
la procedencia de las respectivas pretensiones”. Destacados
juristas como Palacios destaca que los elementos de convicción derivados de la
conducta de las partes “revisten un valor
complementario y subsidiario y no pueden constituir, por lo tanto, una plena
prueba por sí sola suficiente”.
La conducta procesal de la partes como elemento de
convicción judicial, comprende tanto la desfavorable como la favorable. Es
decir la negativa y la positiva. De la lealtad, probidad, buena fe, veracidad,
plenitud, el juez puede derivar pautas de convencimiento. No sólo de la
temeridad, malicia u otras conductas negativas de las partes. Se puede inferir
argumentos de prueba, no sólo de la conducta endoprocesal, sino también de la
extraprocesal.
El hecho de que el agente no se presente a declarar
no constituirá bajo ningún punto de vista una presunción en su contra, pero si
puede formar convicción y puede ser apreciado conjuntamente con otras pruebas
obrantes en el expediente.
También es oportuno recordar que
el declarante puede abstenerse parcialmente, es decir, puede contestar algunas
preguntas sobre los hechos y negarse a responder a alguna o algunas de las
preguntas que le formule el instructor; o, exhibida alguna documentación, negarse
a su reconocimiento, o negarse a declarar sobre el contenido del instrumentos o
a ha confeccionar un cuerpo de escritura.
En cuanto al segunda razón, esto
es, ser un medio de ejercicio de defensa material consiste en “refutar la
incriminación y proponer diligencias para neutralizarla” (Dictámenes, 204:246).
Además en dicha audiencia se admitirá la presencia de su letrado, sin derecho
alguno de intervención. Su presencia
esta orientada al control de la regularidad del acto, o sea, que se respeten
las previsiones de los Arts. 64, 68 y 69 del R.I.A. (Ej: que las preguntas sean
claras y precisas, que se asienten en el acta las declaraciones del
declarante). Lo que no está permitido es el diálogo entre el declarante y su
letrada, en orden al contenido de la respuesta, o sea, como debe responder su
asistido o sugerencias en ese sentido. La PTN ha dicho que “Resulta incomprensible el retaceo en advertir al agente que puede
contar con asistencia letrada, desde el momento en que se le sujeta al sumario;
semejante defecto no puede purgarse y genera también nulidad absoluta”
(Dictámenes”, 166:244).
Tema caro en cuanto a los
sumarios administrativos y para evitar posibles futuros planteos de nulidad es
necesario estructurar correctamente la declaración del Sumariado.
-
Se debe poner en conocimiento si la declaración es en
carácter de sumariado (Art. 61), con sus consecuencias de quedar vinculado como
parte en el expediente, o si es llamado a declarar como simple imputado (Art.
62).
-
En la citación donde se notifica la audiencia
corresponde indicar si la declaración es a tenor del Art. 61 o del Art. 62.
-
Es de buena práctica dejar constancia que puede
concurrir con un letrado (Art. 51 R.I.A.). la Corte (Fallos 298:578) ha dicho que: son violatorias de la defensa
en juicio aquellas actuaciones en las cuales no son observadas las formas
sustanciales del procedimiento tales como no hacerle saber al procesado el
derecho a designar defensor. Si el declarante solicita contar con asistencia
letrada, pero no fue acompañado por un abogado, el instructor tendrá que
suspender la audiencia, fijar y notificar el nuevo día de su realización.
-
Otro tema importantísimo es anoticiar los hechos
constitutivos del objeto del sumario. Este requisito está expresamente
contemplado en el Artículo 37 del R.I.A.)
y tiende a asegurar el derecho de defensa en juicio. Aquí entra a jugar
el principio de congruencia que “impone que los hechos descriptos en la orden
de sumariado, con los que debe afrontar en su declaración y sobre ellos se
expedirá el instructor en la requisitoria y oportunamente resolverá la
autoridad competente.
-
La médula de la indagatoria es la exposición del hecho
imputado formulando su descargo o explicando los hechos. Además puede proponer
la realización de diligencias probatorias que el instructor las dispondrá si la
estimare conducentes.
El cierre del acto contempla la
lectura, ratificación y posibles modificaciones, esto es, añadir, quitar o
enmendar. Si el agente no quisiese firmar (ya sea sumariado o simple imputado)
se interpretará como negativa a declarar.
SANCIONES DISCIPLINARIAS
APLICADAS EN CASO DE PERSONAL CONTRATADO.
En el ámbito nacional, el personal regido por la Ley de Contrato de Trabajo
(LCT) que resulte pasible de sanciones administrativas tiene restringidos su
derecho de defensa en sede administrativo.
Este criterio es el sostenido por la Procuración del Tesoro
de la Nación,
al entender que la vigencia del Régimen de Contrato de Trabajo implica que la Administración
cuando decide poner fin con justa causa a la relación laboral, no es necesario
la aplicación de sanciones de cesantía o exoneración previo sumario, ya que
ello es propio del empleo público.
En razón de ello, y siguiendo lo dicho por la Procuración del Tesoro
de la Nación,
correspondería simplemente extinguir la relación notificando tal decisión y la
justa causa que se invoque.
En otras palabras, se puede decir que estos agentes
públicos recién están en condiciones de hacer valer todas las pruebas que hacen
a su defensa, una vez producido el distracto.
El derecho de defensa es una garantía cuya vigencia
permite evitar el uso abusivo de las potestades disciplinarias pero que
también, un sumario previo como todo procedimiento administrativo con sus
peticiones y reclamos, es “ coadyuvante
importante en el logro de una actividad administrativa legítima y eficaz”[1].
En el caso “Sotelo” , la Sala I del Fuero
Contencioso Administrativo Federal entendió que
Nacional. Así como consecuencia del principio cardinal de legalidad
administrativa, el deber de la Administración pública es encauzar su actuación
dentro del marco y con sujeción estricta a la ley y al derecho, evitando
prescindir de las garantías consagradas en el ordenamiento jurídico.
En general, la jurisprudencia sostuvo que el sumario
es una de las formas o modalidades de garantizar el derecho de defensa, por lo
cual es el caso de no formalizarse, debe surgir en forma clara que el
sancionado tuvo oportunidad de ejercer ese derecho en forma plena.
EL PERSONAL CONTRATADO PUEDE
SER SOMETIDO A SUMARIO DISCIPLINARIO?.
El personal
contratado es una tipología de agente público que todos los regímenes jurídicos
de empleo prevén como una categoría excepcional que cumple funciones en
situaciones determinadas, excepcionales o transitorias, y se diferencian del
Personal de Planta Permanente por características como las siguientes:
1) Carecen de estabilidad
2) Las relaciones contractuales
son por tiempo determinado, vencido el cual no se admite la tácita
reconducción.
3) La Administración puede rescindir el contrato
en cualquier momento.
4) La rescisión (o revocación)
del contrato en forma anticipada no da derecho a indemnización alguna.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación durante décadas
resolvió diversos planteos, en cuanto al régimen aplicable (derecho público o
privado) y los derechos del personal contratado (reconocimiento de estabilidad
y/o indemnización).
Respecto de la primera cuestión, su jurisprudencia
está marcada por dos etapas. En un primer momento, el caso del personal
contratado partía del análisis del tipo de función: si ésta no constituía una tarea propia de los cuadros de la Administración, la
relación se regía por las normas del derecho del trabajo. Luego, con las causas
“Jasso” y “Gil” se abre una segunda etapa en la que centra su interpretación en
las formas de contratación contempladas en la ley N° 22.140, limitando la
aplicación de la Ley
Contrato de Trabajo.
En cuento al reconocimiento de la estabilidad y/o
indemnización sustitutiva de esa garantía, el Máximo Tribunal mantuvo un
criterio uniforme al rechazar las pretensiones del personal contratado, con los
siguientes criterios: a) el carácter temporario o transitorio de las tareas; b)
el tiempo de la prestación; c) la impugnación de la designación transitoria; d)
cumplimiento de los requisitos exigidos para el ingreso en planta permanente;
e) el vencimiento del plazo del contrato f) la contratación de personal como
cuestión política no justiciable; g) inexistencia de desviación de poder.
Sin embargo, en el año 2010 se abre una brecha en el
reconocimiento de los derechos de este personal reconociéndole indemnización
basado en la desviación de poder de la empleadora, aunque descarta la
aplicación del régimen de la
Ley Contrato de Trabajo. Todo ello, sin apartarse de “ Gil”,
tal como expresa en el Considerando 7° decisión en la que se sostuvo “ el
voluntario sometimiento a un régimen sin reservas expresas, comporta un
inequívoco acatamiento que determina la improcedencia de su impugnación
ulterior”.
Ahora bien, la realidad en la Administración
pública muestra altos porcentajes de personal que carecen de estabilidad y a
quienes no les son aplicables ciertas consecuencias propias de esa garantía,
como las derivadas de la potestad disciplinaria.
En este último sentido, la Procuración del Tesoro
descartó que dicho personal pueda estar sometido a sumario administrativo.
Entendiendo que la ausencia de una norma que establezca a una sanción
disciplinaria específica para los agentes contratados implica que cualquiera
que se imponga (salvo la remoción) genera la violación del principio de
legalidad de las penas previsto en el artículo 1° de la Constitución Nacional.
No
obstante ello, cabe señalar que si bien en el ámbito de la Dirección Nacional
de Vialidad, prestan servicios agentes mediante diversas modalidades de
relación laboral, todos ellos desempeñan sus funciones para un mismo empleador
en una misma actividad, no siendo procedente la formulación de diferencias
respecto al reconocimiento de determinados beneficios o sanciones, en base al
vinculo laboral establecido con la Repartición.
La Ley N° 14.250 regula todo lo
concerniente a la celebración de las convenciones colectivas de trabajo; en el
Artículo 3° señala los requisitos mínimos necesarios que deberán establecerse,
entre los que se encuentra “las actividades y categorías de trabajadores a que
se refieren” (inc. c).
Por otra parte,
en el C.C.T. N° 827/06 “E” Artículo 4°, se dispone cual es el ámbito
territorial de aplicación del mismo (incluye Capital Federal) y el Artículo 5° expresa que es aplicable “a
todas las personas que tengan relación laboral con la DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD, con excepción del Administrador General y el Subadministrador
General”. Habiendo dicho esto, no cabe otra conclusión que, el Convenio rige en
el territorio fijado a la relación laboral sea de personal permanente o
contratado, en la medida que exista relación de dependencia y que la actividad
sea en beneficio de la institución vial.
En
el mismo sentido, la
Corte Suprema de Justicia ha sostenido que, “…aquellos
trabajadores de la administración pública sucesivamente contratados tienen
igualdad de condiciones que aquellos de planta permanente, y por lo tanto deben
serle extensivos los derechos laborales…”. (RAMOS JOSE LUIS C/
ESTADO NACIONAL S/ INDEMNIZACION POR DESPIDO-S.C. R. 354, L. XLIV.)
Nuestra
postura es que ante posibles faltas disciplinarias, todo los agentes viales
deben gozar de las garantías consagradas constitucionalmente; es decir,
encuadrar cada hecho controvertido dentro de un proceso sumarial donde el
agente pueda ejercer su defensa y juzgado a través de un debido proceso
evitando medidas arbitrarias.
EL DERECHO DE DEFENSA EN CASO DE SANCIONES MENORES.
En este tipo de casos, debe considerarse si la circunstancia de las
normas estatutarias autoricen la
aplicación de sanciones menores, sin sumario previo, obliga igualmente a
resguardar el derecho de defensa.
Sin perjuicio del tipo de sanción
que se quiere imponer se debe otorgar al sumariado la posibilidad de realizar
un descargo, exista o no una norma que expresamente lo establezca, ya que aun
en ausencia de ella el debido proceso constituye un principio constitucional de
obligatorio acatamiento. El descargo supone un procedimiento reducido tendiente
a tutelar el derecho de defensa, y si bien, no requiere la formalidad propia
del procedimiento sumarial, debe resguardar, aunque mínimamente, el
cumplimiento de los derechos a ser oído; ofrecer y producir prueba y a una
decisión fundada.
El derecho de defensa, en el
marco del régimen nacional, se garantiza al exigirse la notificación al agente
de las imputaciones que se le formulan citándolo a una audiencia para que
efectúe su descargo y acompañe pruebas. Luego, previo dictamen del servicio
jurídico permanente, la autoridad competente resolverá sin más trámite.
PRESCRIPCIÓN.
El instituto de la prescripción es de
orden público y su vigencia es consagrada en todas las ramas del derecho. Esta
figura jurídica reconoce génesis en la necesidad de preservar el orden social y
la seguridad jurídica. Además, claro está, que
el orden y la paz social requieren que las acciones sean ejercidas
dentro de un plazo razonable fijado por la ley.
Está regulado en la Ley Marco de Regulación
del Empleo Público, más específicamente en su Artículo 37 que lo divide en
razón a la sanción que ha de recaer:
Artículo 37. — Los plazos de prescripción para la aplicación de las
sanciones disciplinarias, con las salvedades que determine la reglamentación,
se computarán de la siguiente forma:a) Causales que dieran lugar a la aplicación de apercibimiento y suspensión: seis (6) meses.
b) Causales que dieran lugar a la cesantía: un (1) año.
c) Causales que dieran lugar a la exoneración: dos (2) años.
En todos los casos, el plazo se contará a partir del momento de la comisión de la falta.
Es obvio que la determinación de la
prescripción tiene que ser encuadrada con la sustanciación del
proceso sumarial, dado que en función a la sanción se determina el plazo de la
misma.
A su vez en el Decreto Reglamentario 1421/02 tenemos las causales de
suspensión del plazo de prescripción. ARTICULO 37. — Los plazos de prescripción que correspondan, se suspenderán en los siguientes supuestos:
I) Por la iniciación de la información sumaria o del sumario y hasta la finalización de éste.
II) En los supuestos de iniciación de sumarios por hechos que puedan configurar delitos, hasta la resolución de la causa penal.
III) Con la iniciación del procedimiento previsto en el artículo 35 del presente y hasta su finalización.
La Procuración del Tesoro
de la Nación
ha sostenido que ante la comisión de una falta disciplinaria, el razonable
ejercicio de la potestad disciplinaria requiere que el posible plazo para la
prescripción de la acción disciplinaria, (Dictamen 243:260) “ no sea tan
reducido que ello implique el cercenamiento o la sustancial aniquilación de la
potestad disciplinaria que es inherente al Poder Administrador, ya que no se
adecuaría al fin perseguido por el poder disciplinario que es el de asegurar y
mantener el correcto y normal funcionamiento de la Administración Pública”.
El tiempo de la comisión de la
falta disciplinaria es de vital importancia ya que a partir de su perpetuación
comienza a correr el plazo de la prescripción (desde que se cometió o desde que se tomó conocimiento). Cada
régimen tiene su propio plazo de prescripción y las causales de interrupción y
suspensión ( ver art. 37 de la Ley
25.164 (decreto 1421/2002 que prevé los casos de suspensión).
Ha sostenido la PTN que si desde la ocurrencia
del hecho hasta el momento en que ordena un sumario ha transcurrido el plazo de
prescripción de la acción disciplinaria, es decir, que la acción por el
transcurso del tiempo se encuentra prescripta no corresponde disponer la
sustanciación del sumario administrativo disciplinario. Y si transcurrido dicho
plazo se ordenara igualmente la sustanciación de un Sumario la resolución que
la dicte estará viciada en la competencia en razón del tiempo (Dictámenes
235:210).
Es importante destacar que cuando
la acción disciplinaria se encuentra prescripta en razón del transcurso del
tiempo no resulta procedente ingresar a ponderar sobre la existencia o no de la
falta disciplinaria, debiéndose ordenar la exención de responsabilidad del
agente sumariado.
Con respecto a la competencia del
instructor ha dicho la PTN
que el mismo no está habilitado para resolver o pronunciarse sobre la
prescripción (Dict. 264:204), incluso si solicita sanciones, ello no lleva a la
nulidad del procedimiento, pues solo aconseja y su opinión no es vinculante. Y
fundamental es aclarar que el pronunciamiento sobre si la acción disciplinaria
está prescripta o no se debe diferir para el dictado del momento del acto
conclusivo.
Por último corresponde destacar, según sostuvo la PTN en reiteradas ocasiones (
Dict. 235:210, 240:346, 241:268) que en materia de prescripción en el orden
disciplinario no rige la regla de la ley penal más benigna, pues las
correcciones disciplinarias no importan el ejercicio de la jurisdicción
criminal ni del poder disciplinario de imponer penas, por lo que se le debe
aplicar al agente incurso en falta el régimen vigente al tiempo en que la falta
se cometió.
No hay comentarios:
Publicar un comentario