TERCER
CONGRESO DEL SERVICIO JURÍDICO DE LA DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD.
PONENCIA
DE ROLANDO KEUMURDJI RIZZUTI:
“RÉGIMEN
DE CESIÓN DE CERTIFICADOS EN LA DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, EN EL MARCO DE
LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA, Y LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN DE OBRA PÚBLICA
APROBADOS POR EL DECRETO N° 543/10.-”
·
INTRODUCCIÓN:
El
presente trabajo trata sobre el sistema de cesiones de certificados de Obra
Pública vigente en la
DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD. El mismo fue parcialmente
modificado recientemente debido a complicaciones en la falta de certeza sobre
la forma que debían seguir las empresas contratistas respecto a la
instrumentación de las notificaciones, los derechos involucrados, y la
conflictividad que ello generaba en torno a la titularidad de los créditos por
un lado, y la responsabilidad del organismo, por otro.
Se
invocaron razones de interés público para efectuar limitaciones a celebración
de este tipo de contratos con terceros.
Se
analizará el régimen anterior, su desarrollo y evolución, y se explicará el
vigente en la actualidad.
Para
poseer una comprensión integral del sistema de cesiones de Certificados de Obra
pública vigente en la
DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, será necesario analizar
también la regulación establecida específicamente para los Contratos de
Concesión aprobados por el Decreto N° 543/10, en tanto representan verdaderos
contratos mixtos, al poseer un Plan de Obras abonadas mediante certificación.
Este
sistema siempre será perfectible, y en esa intención se someten a debate los
puntos mas salientes del sistema de instrumentación de cesiones de Certificados
de Obra Pública en la
DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD.
·
CESIONES
DE CERTIFICADOS DE OBRA EN EL MARCO DE LOS CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA
I-
Antecedentes:
El
sistema vigente hasta el dictado de la Resolución AG N° 866 de fecha 11 de mayo de 2012,
estaba compuesto no solo por los artículos 1434° al 1484° del Código Civil de la Nación, sino además por las
Resoluciones AG N° 890 de fecha 18 de agosto del 2000, la Resolución AG N° 425
de fecha 27 de agosto de 2003, y la Resolución AG N° 141 de fecha 4 de julio de 2005.
En
este sentido, la
Resolución AG N° 890/00, sentó las bases actuales de las
cesiones de créditos en general, regulando lo atinente no solo a Certificados
de Obra, sino también a facturas correspondientes a Servicios de Consultoría, y
Créditos futuros.
A
su vez, estableció la forma de instrumentar la Notificación, creó un
registro donde se incorporarán las mismas, un costo de administración, y por
último delegó a la
GERENCIA DE ADMINISTRACIÓN la facultad de efectuar todas las
aclaraciones y modificaciones que se consideren necesarias.
En
tanto que la Resolución
AG N° 425/03 limitó en 75% el valor negociable de cada
certificado, incluyendo un sello tipo que detalle el monto cedible.
Por
su parte, la Nota GA
N° 1106/05, emitida por la
GERENCIA DE ADMINISTRACIÓN, esquematizó los requisitos que se
debían cumplir para presentar las escrituras y el acta de notificación de
cesiones de créditos.
Con
posterioridad, la Resolución
AG N° 141/05 estableció que “...la
DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD no admitirá inscripciones de
cesiones sobre intereses generados en virtud de las Resoluciones AG N° 365/97 y
405/99, comprendidas en su similar N° 777/01.”
Así,
hasta ese entonces el esquema en materia de cesión de Certificados de Obra
Pública era el siguiente:
a-
Se
encontraba habilitada la cesión de certificados ya emitidos, y de certificados
futuros.
b-
Se
estipula la posibilidad de ceder hasta el 75% del valor de un Certificado de Obra
Pública.
c-
Estaba
permitido ceder intereses, con excepción de los generados en virtud de las
Resoluciones AG N° 365/97 y 405/99, comprendidas en su similar N° 777/01.
d-
Se
contempla el pago de 100$ en concepto de compensación por los gastos de la
tramitación.
e-
Se
creó el registro de cesiones.
f-
La
notificación debía efectuarse mediante Escribano Público[1].
g-
La
cesión puede ser aceptada o rechazada en el término de 30 días hábiles.
h-
La GERENCIA DE ADMINISTRACIÓN es la Autoridad de Aplicación
del sistema.
Sin
embargo, la Resolución
AG N° 866/12 cambió algunos aspectos fundamentales de este
sistema, los cuales deben ser tenidos en cuenta como avance en materia de
defensa de la integridad patrimonial del Estado.
II-
Análisis
de la Cuestión:
Mediante
Nota UAI N° 72/12-AC de fecha 20 de enero de 2012, emitida por la UNIDAD DE AUDITORIA
INTERNA, se acompañaron observaciones sin regularizar, dentro de las cuales se
encontraban las efectuadas mediante el Informe UAI N° 29/2009 – CIRCUITO DE
GARANTÍAS, CESIONES Y EMBARGOS.
En
dicho informe se expresó como observación N° 9, que: “En las numerosas cesiones de créditos de certificados de obra en que
el organismo participa como “Deudor Cedido”, no existe cláusula alguna que
establezca la liberación de responsabilidad del organismo una vez cumplido el
objeto de la Cesión.”
Esta
observación sirvió de plataforma para efectuar la revisión del procedimiento
seguido para instrumentar las cesiones de Certificados de Obra Pública, tanto
en su forma como en cuestiones de fondo.
Es
decir, la intervención de la
UNIDAD DE AUDITORÍA INTERNA fue el punto de partida para
impulsar una revisión integral del sistema de cesiones de certificados vigente
hasta ese momento. Esa integralidad supuso –y aún supone- el análisis más
completo posible de asunto. Desde la real existencia de la problemática, y las
facultades jurídicas involucradas, hasta la solución que se creyó mas justa.
1-
Cesiones
de créditos en general.
La
cesión de créditos se encuentra regulada en los artículos 1434° a 1484° del
Código Civil.
El
Derecho Privado entiende que habrá cesión de crédito, cuando una de las partes
se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su
deudor, entregándole el título del crédito, si existiese.[2]
En
principio, todo objeto incorporal, todo derecho y toda acción sobre una cosa
que se encuentre en el comercio pueden ser cedidos, a menos que la causa sea
contraria a alguna prohibición expresa o tácita de la ley, o al título mismo
del crédito. Por ello, el artículo 1445° del Código Civil, dispone que los
derechos inherentes a las personas no puedan ser cedidos.
Por
su parte, la expectativa razonable de la parte acreedora –cesionario- en este
tipo de contratos es el cumplimiento de la prestación objeto de la obligación, en
lo que aquí interesa: el pago[3].
En
esa rama del derecho, el deudor quedará liberado al realizar el pago de
conformidad con los términos del contrato originario, salvo que el deudor
reciba la notificación de una cesión. Tras recibir esa notificación, el deudor
quedará liberado de su obligación efectuando el pago de acuerdo con las
instrucciones que le hayan sido dadas por escrito y, a falta de tales
instrucciones, efectuando el pago al cesionario.
Es
decir, entre particulares, efectuar el pago integro, en tiempo y forma, implica
automáticamente la liberación del deudor.[4]
Todo
este sistema gira en torno al principio de autonomía de la voluntad, propio del
Derecho Privado.[5]
2-
Las
cesiones de Certificados de Obra Pública.
El
trato que merecen las cesiones respecto de Certificados de Obra Pública difiere
ante la existencia de una relación jurídica que vincula a sujetos de status
diferente, como la
Administración y un particular.
En
este contexto, la liberación de obligaciones que recaen sobre el Estado, debe
ser tratado de forma especial.
Cabe
destacar, que la propia vida de los Certificados de Obra Pública poseen
características que las separan en muchos aspectos de las cesiones de créditos
en general.
En
este sentido, el 75% que figura como negociable tiene esa calidad en virtud de
las deducciones que se efectúan sobre el monto “bruto” del Certificado de Obra.
El porcentaje que no es disponible responde a la deducción del Fondo de Reparo,
y a los impuestos que se le aplican a estos instrumentos públicos que prueban
la existencia de créditos a favor de un contratista de obra pública.[6][7]
En
este contexto, en rigor de verdad, no es el certificado, en tanto que
instrumento, el que puede ser objeto de relaciones jurídicas, sino el derecho
cuya existencia declara el acto administrativo instrumentado o reformulado en
ese certificado.[8]
Cabe
destacar que se trata de un derecho patrimonial, y como tal puede ser objeto de
las distintas negociaciones jurídicas admitidas por la legislación común que se
ajusten a su propia naturaleza, sin perjuicio de las particularidades propias
que, en supuestos como el que nos convoca, puede incorporar el derecho
administrativo.[9]
A
la vez, la cesión del crédito extingue la inembargabilidad que protege a los
Certificados de Obra Pública, conforme el artículo 47° de la Ley N° 13.064. En efecto,
una vez notificada la cesión, el monto certificado ingresa en un nuevo
patrimonio, lo cual genera la posibilidad de embargo, toda vez que desaparece
la finalidad de la norma en el momento en que se asegura al contratista la
percepción adelantada del importe del certificado cedido.[10]
3-
Motivaciones
de la Modificación:
Son
varios los motivos que se tuvieron en consideración para modificar el sistema
de Cesiones de Certificados de Obra Pública en la órbita de la DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD.
Las
Empresas Contratistas negocian los Certificados de Obra, a fin de afrontas
gastos, en muchos casos, por la falta de pago en término de los mismos.
Así,
celebran contratos de mutuo con financieras o Bancos, los cuales efectúan la
apertura de una cuenta corriente en la cual depositan la suma convenida.[11]
Los
Certificados de Obra son cedidos con una finalidad netamente financiera,
hacerse de dinero en el acto frente al otorgamiento de un crédito a futuro.
Por
otro lado, el certificado puede valer como garantía que avalé el otorgamiento
de un crédito, o como parte de pago frente a su otorgamiento.
Como
objeto de la negociación se podían incluir accesorios, y no estaba
específicamente definida la posibilidad de ceder intereses.
Estas
cuestiones suman una problemática que no fue tenida en cuenta: la liberación de
responsabilidad, en la intención de hacer valer la integridad patrimonial
estatal.
Por
su parte, la forma de suplir la carencia
de liberación, había quedado en manos de terceros.
También
se constató la falta de formalidades homogéneas para instrumentar las cesiones.
Para
una mejor comprensión, corresponde tratar cada tema de forma individual:
a-
En primer lugar, como se dijo, no existía una regla uniforme en materia de
intereses. Esto generaba una situación de desigualdad frente a un mismo dato
objetivo –la cesión de este concepto-, pues si bien la negociación de los
intereses derivados de los sistemas de adhesión de las Resoluciones AG N°
365/97 y 405/99, comprendidas en su similar N° 777/01, generaron conflictos que
derivaron en el dispendio de recursos públicos para afrontar “fallas” del
mecanismo, no correspondía mantener en vigencia la cesión de aquellas rentas
por el mismo concepto, dentro de la misma Autoridad Administrativa.
Cabe
destacar que si bien, se procuró rechazar cualquier intento de cesión de
intereses sobre Certificados de Obra Pública, el criterio normativo seguía
siendo desigual, pues la normativa vial aplicable, solo se impedía ceder “intereses generados en virtud de las
Resoluciones AG N° 365/97 y 405/99, comprendidas en su similar N° 777/01.”.[12]
Por
estos motivos, se entendió razonable eliminar la posibilidad lisa y llana de
ceder intereses.
b-
Cabe sumar a los intereses, todas aquellas modificaciones relativas al
Certificado de Obra, por ejemplo las redeterminaciones de precios. Permitir la
cesión de un Certificado de Obra con sus redeterminaciones, u otros conceptos
aleatorios, puede generar conflictos respecto de reclamos sobre estos últimos.[13]
Si
procediera la cesión de este tipo de Certificados con sus “accesorios”[14], podría llegarse a
necesitar una liquidación especial dedicada a deducir, con posterioridad, el
este concepto relativo al Certificado objeto del negocio jurídico.
Se
procura dar seguridad sobre los montos objeto de negociación, eliminando la
posibilidad de intentar futuros reclamos sobre derechos emergentes de una
cesión.
Si
bien responden a cuestiones diferentes, la tanto los intereses como las
modificaciones que supongan un mayor valor de cada certificación posterior, son
derechos determinables, pero no determinados al momento de efectuar la cesión.
Es
decir, permitir la cesión de este tipo conceptos, significa, no la cesión de un
monto de dinero representado en un instrumento, sino la de derechos de alcance
incierto, producto de obligaciones aleatorias.
Entiendo
que la mejor manera de instrumentar un sistema de liberación de responsabilidad
debe centrarse en la limitación de cesiones, permitiendo solo la cesión de
montos líquidos.[15]
Por
ello se concluye en la restricción respecto de incluir “accesorios” en una
cesión de Certificado de Obra Pública.
c- Tanto la existencia de la posibilidad de
cesión de determinados intereses, como la de otros conceptos aleatorios,
generaron dificultades sobre las titularidades de los créditos cedidos, y sobre
la extensión de cada uno de ellos.
Por
ese motivo se crearon los denominados “Certificados de Liberación”, que hicieron
engorrosa la relación existente entre el cedente, el cesionario, y este
organismo.
Nos
encontrábamos ante la existencia de un sistema de liberación creado por las
Entidades Bancarias, lo cual generó la falta de certeza sobre la liberación de
responsabilidad de la
DIRECCIÓN NACIONAL DE VIALIDAD, en tanto era la Entidad Bancaria
la que determinaba el cumplimiento de la prestación, objeto de la obligación.
La
existencia de saldos a abonar, o la falta de conocimiento asertivo sobre el
total de la deuda a pagar, podrían generar responsabilidad de esta repartición
en tanto deudora del crédito cedido. Sin la existencia de un instrumento idóneo
que deslinde de responsabilidad, no era posible dar por finalizado el pago de
un certificado. Una vasta judicialización producto de este tipo de “soluciones”
lo demuestran.
Queda
claro que dicho instrumento existía, sin embargo, no parece razonable que el
Estado Nacional se someta sin reparos a las vicisitudes propias de los manejos
financieros de los co-contratantes con terceros.
En
definitiva, ante un conflicto por diferencias en los pagos de Certificados de
Obra cedidos, este organismo entraría en controversias administrativas y/o
judiciales con terceros, los cuales
resultaron acreedores del Estado en virtud de un contrato privado.
Pero
hay mas, estos instrumentos liberatorios no siempre eran emitidos, y en algunos
casos, los realizaban sujetos jurídicamente incapaces para ello.
En
esta inteligencia, no solo resulta necesaria la determinación precisa del monto
involucrado, sino además la creación de un mecanismo de liberación más idóneo,
que responda a las necesidades propias de la administración del erario público.
Otra
vez, la previsibilidad es el centro de la cuestión.
e-
La Observación N°
9, del Informe UAI N° 29/2009, estimó que debería establecerse una cláusula que
disponga la liberación de responsabilidad de este organismo, una vez cumplido
el objeto de la Cesión. Este
criterio es compartido.
Hasta
aquí, fuimos desarrollando una serie de observaciones tendientes a facilitar,
entre otras cosas, el cumplimiento de aquel Informe.
Con
anterioridad, si bien se cumplían las formalidades extrínsecas -al comprobarse
la notificación mediante acta notarial-, no se verificaban en muchos casos el
cumplimiento cabal de las formalidades intrínsecas que permitieran la
determinación concreta de la suma objeto de cesión, ni del mecanismo de
liberación.[16]
Es
decir, además de la necesidad de desarrollar una cláusula que disponga la
liberación de esta Repartición, será necesario homogeneizar las formulas en las
cuales se instrumenten las cesiones.
La
normativa aplicable hasta el dictado de la Resolución AG N°
866/12 solo se guiaba por el control de cumplimiento de las formas externas, en
cambio, luego de dicha norma, se incluyó el otro aspecto íntimamente ligado: el
cumplimiento de formalidades internas.
En
ese sentido, la creación de una cláusula aplicable a las cesiones de
Certificados de Obra Pública, no solo se debe referir exclusivamente a la
liberación de este organismo, sino además, incluir todos aquellos datos
necesarios para determinar correctamente las sumas involucradas. Vale decir,
incluir el monto, la cuenta donde depositarlo, el nombre del Banco cesionario,
y expresar que el depósito de dicha suma implica pago integro, sin reservas.
4-
El
régimen exorbitante:
Cabe
analizar ahora la posibilidad jurídica de llevar adelante la serie de
modificaciones propuestas.
La
PROCURACIÓN DEL
TESORO DE LA NACIÓN
expresó que las entidades descentralizadas reconocen su origen en un acto de
creación estatal por cuyo conducto se les afecta un patrimonio para la
observancia de cometidos inherentes al bien común.[17]
Es
sabido que cuando una de las partes contratantes es la Administración, se
imponen ciertas prerrogativas y condiciones que subordinan jurídicamente al
contratista, poniéndolo en una situación de desigualdad jurídica derivada de la
propia naturaleza del contrato administrativo, entendido como técnica de
colaboración de los administrados con la administración.
Debe
entenderse como premisa la búsqueda directa e inmediata del interés público.
Si
esta finalidad es la que da sentido al ejercicio de las prerrogativas
extraordinarias de poder público, no cabe asimilar aquéllas a otras personas,
públicas no estatales o privadas que si enderezan su actividad hacia tal fin,
lo hacen de un modo excepcional, parcial o contingente y en mérito a una
delegación transestructural de cometidos específica.[18]
Es
decir, el Contrato Administrativo es un instrumento del Estado que procura
incentivar y mantener la participación -a titulo de colaboración- de los particulares
en las cuestiones públicas, a solo efecto de una mayor y mejor satisfacción del
interés público.[19]
Ahora
bien, el régimen exorbitante del ejercicio de la función pública por sobre el
sistema creado por el Derecho Privado, se encuentra plasmado en el propio
Código Civil, en el Artículo 2611°.[20] Este precepto legal
difiere al derecho administrativo el régimen de las limitaciones impuestas al
dominio, solo en interés público, razón por la cual, las cuestiones que ellas
suscitan son contencioso-administrativas.[21]
Esto
significa que las limitaciones impuestas en interés público no lesionan el
derecho de propiedad, en el sentido de su contenido patrimonial.[22]
Lo
expuesto se complementa con el principio constitucional plasmado en el Artículo
14 de nuestra Carta Magna, según el cual ningún derecho es absoluto.[23]
Por
su parte, la Suprema
Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires tuvo oportunidad de
expedirse sobre la materia que me convoca en la causa “Padulo”[24], sentando que: "...la cesión instrumentada carece de
aptitud para pretender el cobro de la
certificación... (pues) los
créditos del contrato se encuentran sujetos a las normas administrativas que rigen dicha vinculación y
el interesado debe someterse a ella, no
pudiendo por su voluntad sustraerse al cumplimiento de disposiciones de
derecho público"
Entonces,
la posibilidad de dictar el procedimiento que establezca las pautas bajo las
cuales se instrumenten las Cesiones de Certificados, puede encuadrarse en el
marco de las facultades de dirección y control que la DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD posee como Autoridad Administrativa.
Dichas
facultades se desprenden del Artículo 2° de la Ley de Obras Públicas[25], en lo referente a los
Contratos de Obra Pública –por aplicación del Decreto/Ley Nº 505/58, ratificado
por Ley Nº 14.467, y del Artículo 7° del Decreto 1020/09[26], en cuanto a los
Contratos de Concesión de Obra Pública Vial.
De
todo lo expuesto se desprende claramente que este organismo posee el conjunto
de prerrogativas y potestades propias que la administración detenta frente al
co-contratante.
Es
decir, la exorbitancia propia del ejercicio de la función administrativa,
exteriorizada en el dictado de actos administrativos, responde a la preminencia
del interés del todo social sobre el interés privado.
No
obstante lo expuesto, el esquema de subordinación que existe entre la Administración y
los particulares administrados, no es absoluto. El régimen exorbitante del
derecho privado no solo se encuentra integrado por prerrogativas a favor de la Administración, sino
además por garantías a favor de los administrados.
Mientras
la figura de la prerrogativa se fundamenta en los requerimientos del bien
común, porque las exigencias de la comunidad (justicia legal o general) se
basan en la idea de servicio para satisfacer en forma directa el bien de cada
uno de los componentes, la presencia de las garantías tiende a asegurar la
realización del bien común mediante el reconocimiento de la posición que los
individuos tienen en el seno de la comunidad, dando participación a cada uno de
ellos en la distribución del bien común.[27]
Como
corolario de ello, la expropiación, las servidumbres, la ocupación temporaria,
y las meras restricciones a la propiedad, dan derecho a indemnización, en la
extensión o monto patrimonial en que causen un daño.[28]
¿Daño?-
Conforme lo expuesto al final del punto anterior, el sistema de prerrogativas y
garantías del régimen exorbitante se traduce en el pago de una justa
indemnización frente al perjuicio causado por las restricciones al dominio
sobre el valor de los Certificados de Obra Pública.
Sin
embargo, no debe perderse de vista que en los diferentes Pliegos de Condiciones
de las respectivas Licitaciones Públicas, deben contar con las indicaciones
concernientes a los requisitos exigidos a quienes pretenden participar de la
selección.
Es
decir, que compete a la administración establecer las condiciones en que puede
disputarse una licitación. Son exigencias relativas a los sujetos y no a las
propuestas. Normalmente se refieren a la habilitación jurídica, para contraer
obligaciones; técnicas para llevar a cabo operaciones; y financieras, para
soportar los compromisos económicos de un eventual contrato. Ellas permitirían
conocer la idoneidad del oferente para hacer propuestas serias y por las que
pueda responder.[29]
El
interés público y la continuidad del servicio no se compadecen con el azar que
derivaría de un contrato celebrado con quien no pudiese comprometerse, por
insuficiencia económica, o técnica, la satisfacción de superiores intereses
custodiados por la
Administración.[30]
Por
tales motivos, la regulación en materia de restricción de las cesiones de
Certificados de Obra Pública tiene asidero no solo en razones de resguardo
patrimonial, sino además en la intención de evitar conflictos previsibles, lo
cual no configura daño a las Empresas Contratistas.
A
su vez, el poder de policía que se genera sobre los co-contratantes del Estado
Nacional tiene cristalización en materia de Obras Públicas en el REGISTRO
NACIONAL DE CONSTRUCTORES DE OBRAS PÚBLICAS, el cual puede requerir informes a
entidades comerciales y bancarias sobre solvencia, y uso del crédito, grado de
cumplimiento, e incluso verificar estados contables, libros y demás
documentación, estableciendo que la negativa a su exhibición importará la
paralización del trámite y la firma no podrá obtener ningún certificado de
registro.[31]
Este
sistema de control tiene el objetivo de optimizar la selección de contratistas,
con el fin de evitar un dispendio económico posterior. Se imponen ciertos
requisitos a los fines de evitar un daño, con lo cual regular lo atinente a la
vida de los Certificados de Obra Pública no puede escapar a la misma tesitura.
Se busca evitar un perjuicio, no generarlo.
5-
Ámbito
de aplicación de la regulación.
Sentada
la posición sobre la modificación de ciertos aspectos del sistema de cesiones,
y la posibilidad jurídica de regular esta materia, corresponde determinar el
ámbito en el cual se debieran cristalizar.
Cabe
entonces identificar el instrumento jurídico sobre el cual recaerá la
regulación en materia de cesiones de Certificados de Obra Pública.
Existe
un Contrato de Obra Pública por un lado, y un Contrato de Cesión por otro,
ambos se encuentran regidos por principios jurídicos diferentes, toda vez que
atienden a finalidades diferentes.
El
Contrato de Cesión, celebrado entre una Empresa Contratista y un tercero es
decididamente extraño a la relación jurídica entablada por el primero con el
Estado Nacional.
La
relación jurídica que rige entre la DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD y la contratista es el Contrato de Obra Pública, y solo se posee
vinculación con un cesionario al realizarse la notificación de una cesión. Ese
es el punto de contacto que posee la Administración con el Contrato de Cesión.
Este
organismo se encuentra imposibilitado de inmiscuirse en la relación jurídica
celebrada entre particulares, en tanto los efectos de sus actos queden
reservados a ellos, sin afectar el bien común.[32]
Por
ello, la
Autoridad Administrativa podrá así, imponer ciertas condiciones
al momento de intentarse hacer valer el acuerdo de partes libremente celebrado.
Es decir, en el instrumento que hace ingresar al Estado a la relación jurídica
creada por dos particulares.
Por
ende, el Acta Notarial utilizada para notificar al organismo puede ser regulada
en aras de resguardar al Estado Nacional de conflictos judiciales innecesarios.
6-
La
supuesta posibilidad de efectuar la cesión de los créditos futuros, derivados
de los Contratos de Obra Pública.
Coloquialmente
se la conoce como “cesión de obras”, es decir, la cesión de la totalidad de los
derechos creditorios sobre un contrato de obra pública y el caso planteado por
las Empresas Concesionarias en el marco de los Contratos de Concesión vigentes.
Cabe
destacar que si bien la
Resolución AG N° 890/00, permite la cesión de “créditos
futuros”, en el nuevo orden normativo, los Certificados de Obra Pública quedan
fuera de esa posibilidad.
Es
evidente el espíritu que guía a la Resolución AG N° 866/12, en el sentido de fijar
la aceptación de notificaciones solo sobre cesiones que involucren montos fijos
e inalterables.
En
este caso corresponde recordar que si bien la regulación sobre la
instrumentación de Cesiones de Certificados pertenece a la esfera de
discrecionalidad de la Autoridad Administrativa, los órganos
dependientes de la misma no pueden actuar mas allá de su función reglada.
Es
decir, la facultad discrecional pertenece solo a la Autoridad Suprema,
en nuestro caso al ADMINISTRADOR GENERAL, mientras que los órganos dependientes
solo pueden actuar en virtud de mandatos específicamente establecidos por el
primero, o por las normas reguladoras de competencias.[33]
Por
ello, el sistema de cesiones vigente en la DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD no solo es de obligatorio cumplimento para los órganos dependientes
de la misma, sino además, estos no pueden actuar mas allá de las previsiones
establecidas en dicho sistema.
Aceptar
cesiones de certificados en un conjunto indeterminado, sin cumplir con las
previsiones del sistema creado, significa extralimitar la competencia que posee
el órgano encargado de aceptarlas o rechazarlas.
III - Primeras conclusiones
1-
Limitaciones
a la libre disposición de los valores representados en los Certificados de Obra
Pública.
En
este sentido, para evitar la necesidad de certificados de liberación, sería
necesario impedir la cesión de certificados con intereses.
En
cuanto a los accesorios, coloquialmente se entiende como tales a las
redeterminaciones de precios, sin embargo los mismos deberían ser excluidos de
las cesiones de certificados, con el objetivo de nominalizar el valor de la
cesión.
Cabe
destacar que no existiría inconveniente en ceder un certificado consolidado,
que integre un periodo determinado de saltos en los valores de los ítems del
contrato. No obstante, siempre se debería cumplir con la determinación específica
del monto objeto del Certificado de Obra.
La
propuesta tiende a modificar el sistema de cesiones de forma que el monto
plasmado en un instrumento de notificación sea fijo.
2-
Formalidad
que permita la liberación.
Al
plantearse como solución la fijación de un monto específico inmodificable, se
pudo avanzar sobre la realización de una formula que pretende terminar con los
conflictos relativos a futuras pretensiones sobre la falta de cumplimiento
total de la obligación.
En
consecuencia se considera útil, incorporar una clausula sacramental, en la cual
figuren los tres elementos fundamentales a tener en consideración: El monto
fijo a abonar, los datos referidos al numero de cuenta donde debe efectuarse el
pago, y la declaración de liberación automática al acreditarse el pago,
dejándose sentado que no existen mas reclamos sobre el particular.[34]
·
LAS
CESIONES DE CERTIFICADOS EN EL MARCO DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN APROBADOS
POR EL DECRETO N° 543/10:
En
cuanto a los Contratos de Concesión de Obra Pública aprobados por el Decreto N°
543/10, el sistema de cesiones de Certificados de Obra Pública fue incorporado
dentro del PLIEGO DE ESPECIFICACIONES
TÉCNICAS GENERALES.
Cabe
destacar que, si bien este tipo de Contratos suponen la construcción,
conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o
peaje[35], en el caso de los
aprobados por el Decreto N° 543/10 se incluyó un Plan de Obras cotizadas y
abonadas de conformidad a la Ley N°
13.064. Nos encontramos con un hibrido formado entre Contratos de Concesión y
Contrato de Obra, en los cuales existe peaje para afrontar el manteniemiento y
conservación, y certificación a los fines de financiar Obras de
Reacondicionamiento de Infraestructura (ORIs) y Obras Nuevas (ONUs) [36].
a-
En estos casos, además de la normativa vial ya explicada, es aplicable el
Artículo 66°, Punto 66.3 – Cesión de Certificados, del PLIEGO DE
ESPECIFICACIONES TÉCNICAS GENERALES correspondiente, el cual dispone: “Las cesiones de derechos sobre Certificados
y/o Facturas deberán ser notificadas a este Organismo con una antelación mínima
de VEINTE (20) días corridos a la fecha de su vencimiento. No se aceptarán
cesiones que involucren más de UN (1) Certificado de Obra. Cuando existan
observaciones a la documentación presentada, u otros trámites a cumplir, por
razones imputables a la CONCESIONARIA que no se
encuentren subsanadas al momento de efectuar el pago del certificado, éste se efectuará al último
beneficiario ó Concesionario titular de los derechos de cobro del certificado.
Ello, independientemente de que no haya
mediado notificación por parte del ÓRGANO DE CONTROL a la CONCESIONARIA”
El
sistema tiene la misma finalidad que la buscada en el actual sistema de cesión
de Certificados de Obra Pública vigente para el resto de los Contratos en este
organismo, sin embargo, incluye la limitación temporal de 20 días para efectuar
la notificación de la cesión, y la imposibilidad de ceder mas de un certificado
por vez.
En
cuanto a la imposibilidad temporal, es novedoso y responde a cuestiones de
seguridad que son atendibles, sin embargo la imposibilidad de ceder más de un
certificado se encuentra contemplado de forma implícita en el actual régimen
vial.
Vale
decir, que si se pretende determinar de antemano el monto, suprimiendo
cualquier concepto aleatorio, no puede efectuarse cesiones de mas de un
certificado previo a su vencimiento.
De
todas formas, parece mas completo el régimen general de Cesiones de
Certificados de Obra Pública vigente para todos los Contratos. No figura en el
sistema particular aprobado por el Decreto 543/10 nada relativo al porcentaje
negociable, ni rechaza explícitamente la cesión de intereses, ni deja en claro
si los denominados “accesorios” forman parte de la cesión del certificado
cedido, entre otras cuestiones.
En
embargo, dicho sistema particular se complementa con el general en todos
aquellos aspectos en que no colisionen.
b-
Este servicio jurídico permanente de la DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD tuvo oportunidad de expedirse por primera vez ante el nota
presentada por la
Empresa CINCOVIAL SOCIEDAD ANÓNIMA[37] de fecha 5 de junio de
2012, mediante la cual requirió autorización a los fines de ceder a favor de
NACIÓN FIDEICOMISOS S.A. –en calidad de Fiduciario- los derechos crediticios
emergentes de las Obras ORI C5.1.7, C5.1.8 y C5.1.9.
Dicha
cesión tenía la finalidad de garantizar el cumplimiento de las obligaciones
derivadas del Contrato de Mutuo a celebrarse entre IECSA SOCIEDAD ANÓNIMA, accionista
principal de la Concesionaria,
y el BANCO DE LA
NACIÓN ARGENTINA.
Las
cesiones a instrumentarse cumplían con las prescripciones de Resolución AG N°
425/03, que establece que podrá cederse hasta un 75% de los certificados de
obra.
Por
otra parte, la
Empresa Concesionaria también informó que en la cesión de
cada uno de los certificados se excluirían los accesorios a dichos derechos
crediticios tales como intereses, fondos de reparo, redeterminaciones[38], entre otros.
No
obstante, el inconveniente surge cuando se verifica que la cesión de las ORIs
involucradas se pretendía realizar en conjunto.
En
este caso, se mantuvo el criterio ya expuesto, según el cual la DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD solo puede regular la instrumentación de la notificación de las
cesiones, aceptándolas o rechazándolas, en virtud de las prerrogativas inherentes
a la función administrativa.
Así,
se entendió a la cesión de certificados que se intentaban como un compromiso de
ceder individualmente cada certificado hasta completar el 75% del valor total
que resulte como crédito a favor de la Concesionaria.
Es
decir, el Concesionario, como particular, podía celebrar el contrato de cesión
en virtud de la autonomía de la voluntad propia del Derecho Privado, sin
embargo dicho acuerdo puede no ser oponible a la Administración en
los términos pactados sino instrumenta cada cesión de Cerificado de Obra por
separado y previo a los 20 días de vencimiento.
Lo
expuesto no modifica la finalidad de contrato privado generador de las
cesiones, pues en la medida que la Empresa Concesionaria
(cedente), -o el Banco (cesionario)- efectúe oportunamente cada notificación de
cesión se cumplirá sin dificultades el objetivo del mismo.
Cabe
recordar que la cláusula contractual trascripta no podía ser desconocida por la Empresa Concesionaria
al momento de celebrar la cesión.
·
CONCLUSIÓN
FINAL:
Los
Contratos de Obra Pública tienen una finalidad directa, el bien común, desde
esa perspectiva se van acomodando las ambas partes en el vínculo jurídico
celebrado, las cuales poseen intereses notoriamente diferentes, en este tipo de
contratos se unen dos sujetos distintos que deben coexistir a fin de cumplir
cada uno su objetivo.
Las
notas características de esta relación, y la dinámica de la contratación
actual, hacen posible que un certificado de obra sea el producto de la medición
de una Contrato de Obra Pública, por un lado, pero los derechos patrimoniales
que él expresa sean objeto de obligaciones privadas, por otro.
Se
ha intentado explicar los motivos del sistema vigente a partir de la Resolución AG N°
866/12, donde se procuró permitir la negociación privada que se produce cuando
se emite un Certificado de Obra Pública, sin que ello genere un perjuicio a la Administración.
Se
instauró un sistema perfectible, que sin embargo posee la finalidad de hacer más
previsible la dinámica en los pagos de los Certificados de Obra Pública.
No
obstante, como crítica, el actual sistema -o cualquiera que lo remplace-
debería encontrarse contemplado como documentación anexa a todos los Pliegos
Contractuales, a fin de generar aún mayor previsibilidad en los postulantes,
futuros Contratistas.
A
su vez, sería conveniente resaltar la restricción a ceder certificados aún no
emitidos, pues ello configura créditos futuros, y atenta contra la finalidad
del régimen actual.
Cabe
destacar que existe la posibilidad de obtener el valor probable de cada
certificado que se emita mensualmente, debido que ello surge de dividir el
valor del Contrato de Obra Pública por la cantidad de meses de ejecución
pautados. Sin embargo se trata de sumas que pueden variar frente a
modificaciones de obra que respondan a ampliaciones de plazo o
redeterminaciones de precios.
Por
último, sería razonable integrar en un solo documento las diferentes pautas
vigentes actualmente, de forma de evitar errores atendibles al desorden
normativo.
[1]
El
artículo 5° de la
Resolución AG N° 890/00 establece “FORMA. Las cesiones deben
notificarse por escritura pública con intervención de escribano, considerando
este requisito esencial para le trámite.”
[2]
Artículo 1434° del Código Civil.
[3]
Cabe recordar que el pago es una de
las formas de extinguir obligaciones.
[4]
Cabe entender por liberación a la
extinción de la relación jurídica entre el deudor y el acreedor, producida al
cumplir con la prestación, que es objeto de la obligación.
[5] El artículo 1197° del Código Civil establece que el
contrato es la ley de las partes. Consagra la autonomía de la voluntad y la
libertad de contratación. Esta norma enuncia el principio pacta sunt servanda,
que representa la idea de que "la palabra dada libremente por las partes
debe ser respetada". Sin embargo, este principio encuentra dentro de
nuestro ordenamiento jurídico limitaciones tales como, el ejercicio regular de
un derecho (artículo 1071° Código Civil), el orden publico, la moral y las
buenas costumbres (artículos. 21° y 953° del Código Civil).
[6] Dromi José R. y Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La cesión de
los certificados de obra pública frente a la quiebra del contratista”, La Ley, Tº 156 – 1155.
[7] La
Procuración del Tesoro de la Nación, considera que se
trata de un documento que, al hacer constar los trabajos realizados durante un
período de tiempo determinado, posibilita el cobro de pagos parciales y a
cuenta, sujetos al ajuste que resulte de la liquidación final. (Dictamen N°
87/95, Revista de la
Procuración del Tesoro de la Nación, Nº 23, 1995, pág.
178.)
[8] Barra, Rodolfo Carlos, “Contrato de Obra
Pública”, tomo 3, página 987, A’baco de Rodolfo Depalma.
[9] Barra, Rodolfo Carlos, “Contrato de Obra
Pública”, tomo 3, página 987/988, A’baco de Rodolfo Depalma..
[10]
Barra, Rodolfo Carlos, “Contrato de
Obra Pública”, tomo 3, página 991, A’baco de Rodolfo Depalma.
[11] En la mayoría de los casos el prestamista deduce
automáticamente los intereses por el valor del dinero convenido.
[13]
En la actualidad las
certificaciones por redeterminaciones de precios se realizan a través de
“certificados consolidados”, a través de los cuales se integran los “saltos” en
los valores de los ítems contractuales, dentro de un periodo que supera al de un
mes.
[14]
Si
bien las Empresas Contratistas incluyen estos conceptos como “accesorios”, es
criterio sostenido por este Servicio Jurídico que las redeterminaciones de
precios son parte principal del Contrato de Obra, toda vez que son
modificaciones que integran la misma. No así los intereses.
[15] Hay cantidad líquida cuando lo que se debe esta expresado
en el título. La cantidad es liquida cuando no es posible determinar su monto
sin una previa liquidación.
[16]
Ya que en la nota al Artículo 4012°
del Código Civil, Vélez Sársfield expresamente se refiere a ella cuando dice: “Debemos distinguir las formas intrínsecas
de las extrínsecas.La nulidad del acto puede proceder de sus formas intrínsecas,
por ejemplo, sobre las condiciones esenciales del contrato, o de la forma
extrínseca, el escrito que lo comprueba, cuando el escrito está sujeto a
ciertas formas solemnes.”
[17] Dictamen PTN, Tomo: 237; Folio: 476.
[18] Dictamen PTN, Tomo: 249; Folio: 342.
[19] Nallar, Daniel M., “Potestades y prerrogativas en materia
de Contratos Administrativos”, en “La contratación pública”, Hammurabi.
[20] Artículo 2611° del Código Civil: “Las restricciones
impuestas al dominio privado sólo en el interés público, son regidas por el
derecho administrativo.”
[21] Bielsa, Rafael, “Derecho Administrativo”, Sexta Edicion,
Tomo IV, La Ley,
pagina 382.
[22] Bielsa, Rafael, “Derecho Administrativo”, Sexta Edicion,
Tomo IV, La Ley,
pagina 384.
[23] Artículo 14 de la Constitución Nacional:
“Artículo 14.- Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme
a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda
industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de
asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y
aprender.”
[24] “Padulo, Roberto Enrique c/ Municipalidad de Quilmes s/
Demanda contencioso administrativa”, Corte Suprema de la Provincia de Buenos
Aires - Sentencia nº AyS 1995 IV, 949 de fecha 28 de Diciembre de 1995.
[25] Artículo 2º de la
Ley N° 13.64: “Las
facultades y obligaciones que establece la presente ley, podrán ser delegadas
por el Poder Ejecutivo en autoridad, organismo o funcionario legalmente
autorizado.”
[26] Artículo 7º del Decreto N° 1020/09: “Establécese que la DIRECCION NACIONAL DE VIALIDAD será la Autoridad de Aplicación
de los Contratos de Concesiones Viales aprobados por los Decretos Nros. 2039 de
fecha 26 de septiembre de 1990, 1167 de fecha 15 de julio de 1994, 1638 de
fecha 20 de septiembre de 1994, 427 de fecha 27 de marzo de 1995, 1019 de fecha
6 de septiembre de 1996, 581 de fecha 14 de mayo de 1998, 1007 de fecha 30 de
octubre de 2003, 1875 de fecha 12 de diciembre de 2006, 793 de fecha 13 de mayo
de 2008 y 866 de fecha 28 de mayo de 2008 y de las que se otorgaren en el
futuro.”
[27] Dictamen PTN, Tomo: 249; Folio: 342.
[28] Bielsa, Rafael, “Derecho
Administrativo”, Sexta Edicion, Tomo IV, La Ley, pagina 384.
[29]
Dromi, Roberto, “Licitación
Pública”, Segunda Edición, Ciudad Argentina, Paginas 249/250.
[30]
Ídem nota a pie de página N° 14.
[31] Artículo
14 del Decreto N° 1724/93.
[32]
Ídem nota a pie N° 5.
[33] Cabe recordar que el ejercicio de la competencia es
obligatorio, y siempre debe efectuarse dentro de los límites establecidos.
[34]
La Resolución AG N° 866/12 dispuso en su artículo 7°: “A los fines de cumplir ocn la presente se
deberá incluir en los instrumentos de notificación de las cesiones el siguiente
texto, el cual deberá ser completado en los campos señalados con letra
mayúscula, en cursiva y subrayado: ‘En virtud que de conformidad con lo
establecido en el contrato de cesión ya relacionado, el Banco: INCLUIR DATOS
DEL BANCO queda autorizado a realizar la cobranza del certificado cedido
hasta el monto: INCLUIR MONTO. La DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD (DEUDOR CEDIDO), deberá abonar al citado Banco la suma cedida en
oportunidad de hacer efectivo pago del certificado cedido. La DIRECCIÓN NACIONAL
DE VIALIDAD quedará liberada de su obligación, así como de cualquier tipo de
responsabilidad, con respecto a la cesión del presente certificado, depositando
la suma de: INCLUIR MONTO en la cuenta: INCLUIR CUENTA.’
[35] El Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de obra
pública por un término fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes públicos
para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el
cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija esta ley. La
concesión se hará por decreto del Poder Ejecutivo.
[36] Son las Obras de Reacondicionamiento de Infraestructura
pertenecientes al PLAN DE OBRAS establecido en el PLIEGO DE ESPECIFICACIONES
TÉCNICAS PARTICULARES de cada Corredor, y se refiere a obras realizadas dentro
de los Corredores Viales Nacionales, ejecutadas bajo la Ley N° 13.064 y las cuales
se abonan a través del pago de los respectivos Certificados de Obra.
[37] Empresa Concesionaria del Corredor Vial Nacional Nº 5, cuyo
contrato fue ratificado por el Decreto N° 543 de fecha 21 de abril de 2010.
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